Komunitární právo veřejných zakázek a jeho implementace do právního řádu ČR

JUDr. Valentin Foltýn, Ph.D.

Doctoral thesis

EC Public Procurement Law and its Implementation into Czech Legal Order

Abstract:

V první části je pojednáno o komunitární úpravě veřejných zakázek. Nové zadávací Směrnice zjednodušují a zpřehledňují stávající právní úpravu veřejných zakázek, která byla značně nepřehledná a komplikovaná. Cílem těchto Směrnic je modernizace, zjednodušení a pružnost; přičemž modernizace zohledňuje nové technologie a změny hospodářského prostředí, zjednodušení má ulehčit pravidla, která byla někdy příliš podrobná a složitá, a pružnost má umožnit lepší odezvu na kritiku procesů, které byly příliš ztrnulé a neodpovídají potřebám veřejných zadavatelů. Současně s touto revizí právní úpravy došlo k zavedení některých nových institutů jako např. soutěžního dialogu jako nového druhu řízení, nová ustanovení týkající se rámcových dohod, elektronizace procesů a komunikace, včetně zavedení elektronické aukce a dynamických nákupních systémů. Dále byla stanovena nová pravidla týkající se technických specifikací. Některá pravidla však byla zpřísněna např. ta týkající se povinnosti stanovit relativní váhu, kterou dává každému z kritérií vybraných k určení ekonomicky nejvýhodnější nabídky. Nově jsou definovány subjekty požívající zvláštní či výhradní práva, na které se vztahuje sektorová Směrnice a zavádí se výjimka pro subjekty působícími v konkurenčním prostředí, kdy Evropská komise může stanovit, že určitá relevantní činnost je vystavena přímé hospodářské soutěži na trhu, na který není přístup omezen. Výjimka z působnosti sektorové Směrnice se dále nově vztahuje na přidružený podnik a společný podnik. V oblasti sekundárního práva upravujícího veřejné zakázky bylo dále nutné přijmout rovněž Směrnice, které by zajišťovaly, aby pravidla obsažená v klasické a sektorové Směrnici byla vynutitelná. Tuto funkci plní tzv. Směrnice o přezkumných řízeních. Směrnice požadují po státech, aby vytvořily systém nápravných opatření pro dodavatele a poskytovatele služeb pro případ porušení pravidel obsažených v tradiční a sektorové Směrnici. Tyto Směrnice rozlišují vnitrostátní a kumunitární úroveň nápravných mechanismů. Pravomoci Komise ve vztahu k prosazování pravidel v oblasti veřejných zakázek jsou v podstatě stejné jako pravomoci v jakékoliv jiné oblasti komunitárního práva. Jde především o možnost zahájit řízení proti členskému státu na základě čl. 226 Smlouvy, dále o možnost uplatnění předběžných opatření podle čl. 243 Smlouvy a dále o možnost uplatnění nápravného mechanismu v rámci Směrnic o přezkumných řízeních. Jednání při zadávání veřejných zakázek v rozporu se stanovenými procedurami je tak pochybením členského státu, za které může být činěn odpovědný tento členský stát. Pravomoci Komise nejsou dostatečné ani příliš efektivní. Tato skutečnost je dána na jedné straně právní úpravou, na druhé straně i praxí Komise, zejména s ohledem na stále rostoucí množství případů porušování komunitárního práva v této oblasti, kdy Komise není schopna adekvátně a včas reagovat. Evropský soudní dvůr ve svém rozhodování objasňuje nejednoznačné pojmy Směrnic upravující oblast veřejných zakázek a poskytuje tak vodítko pro rozhodování národních soudů. Přiznáním přímého účinku jednotlivým ustanovením Směrnic tam, kde je to vhodné a vtažením národních soudů do aktivního rozhodování v řízeních týkajících se veřejných zakázek, Evropský soudní dvůr naznačil svou snahu o decentralizaci při prosazování pravidel Směrnic. Rozhodování Evropského soudního dvora rovněž hrálo významnou roli při vymezování klíčových pojmů jako je např. veřejný zadavatel nebo kritéria pro zadání zakázky. Evropský soudní dvůr se odklonil od fo

Abstract:

rmálního testu při určování vztahu mezi subjektem a státem a místo toho přijal funkční test a test závislosti při definování veřejných zadavatelů. Dále přijal stanovisko, že dualismus a dvojí povaha veřejných zadavatelů je irelevantní pro aplikaci pravidel Směrnic. Dále došel k závěru, že sledování zisku a konkurenční prostředí jsou faktory, které představují vynětí z aplikace pravidel veřejných zakázek. Konečně Evropský soudní dvůr zásadně uznal doplňkový charakter příslušných politik evropského integračního procesu, jako je sociální politika a politika ochrany životního prostředí, tím, že ponechal veřejným zadavatelům diskreci při udělování veřejných zakázek s odkazem na ochranu zaměstnanců jakož i aspekty socio-ekonomické a aspekty ochrany životního prostředí. Problematika aspektů ochrany životního prostředí a sociálních hledisek jsou předmětem dvou Komuniké vydaných Komisí. Komise zde oproti Evropskému soudnímu dvoru zastává restriktivní přístup. Existuje zde tedy různý přístup v pohledu na zohlednění sociálních hledisek a hledisek ochrany životního prostředí ze strany Evropského soudního dvora, Komise a kompromisního výsledku obsaženého v nových Směrnicích. V nových Směrnicích je výslovně umožněno zohlednit sociální hlediska a hlediska ochrany životního prostředí jako smluvní podmínky, za předpokladu, že se vztahuje k předmětu zakázky. Je tedy možno konstatovat, že v této oblasti panuje jistá nejednotnost v postojích k možnostem uplatnění sociálních hledisek a hledisek životního prostředí a bude zajímavé sledovat další vývoj těchto otázek. Ve druhé části je stručně pojednáno o některých institutech nové právní úpravy veřejných zakázek provedených zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. Účelem nového zákona o veřejných zakázkách je komplexně upravit oblast veřejného zadávání v České republice, a to zejména v návaznosti na nové předpisy práva ES v této oblasti. Jak již bylo uvedeno výše, Směrnice přicházejí s novým přístupem při úpravě některých institutů, pokud jde o povinnost k jejich implementaci. Státům je dána možnost výběru, zda veřejní zadavatelé budou moci využít centrální nákupní subjekty, dynamické nákupní systémy, elektronické aukce. Jedná se tedy o fakultativní úpravu těchto institutů ve Směrnicích. Český zákonodárce však implementuje všechny tyto instituty do nového zákona. Pozornost je zde věnována vybraným hlavním institutům, celkovému zjednodušení a zpřehlednění zákona, vyjasnění základních pojmů, podrobnější specifikace jednotlivých zadávacích postupů, jejich zjednodušení; nastolení rovnováhy mezi transparentností a proporcionalitou; mezi sektorové zadavatele budou zařazeny subjekty poskytující poštovní služby; zavedení možnosti zadávání pomocí společných nákupních subjektů; ke stávajícím zadávacím řízením přibude soutěžní dialog; možnost použití rámcových smluv bude rozšířena i na ostatní zadavatele (dosud jen pro sektorové zadavatele); princip elektronizace procesu zadávání. Výraznými novými prvky v rámci elektronizace zadávání budou elektronické aukce - interaktivní řízení, při kterých po prvním úplném zhodnocení mohou být nabídky prostřednictvím elektronického zařízení v rámci vymezeného časového období či stanoveného počtu aukčních fází nadále vylepšovány a dynamické nákupní systémy - plně elektronické řízení pro běžné nákupy, přičemž řízení je časově omezeno a otevřeno všem dodavatelům, kteří splní kvalifikační kritéria a předloží první nabídku v souladu se zadávací dokumentací. V oblasti nápravných mechanismů je upozorněno na instituty Směrnic o přezkumných řízení, které nejsou v zákoně zpracovány. Nová právní úprava totiž nijak neodkazuje na komunitární úroveň, kdy Komise si ponechává obecný dozor a ukládá sankce za porušení pravidel platných pro veřejné zakázky. Dojde-li k porušení těchto pravidel je možné se obrátit se stížností na Komisi, která zahájí řízení k nápravě. Dále v zákoně není upraven systém atestací. Zákon rovněž neřeší problematiku odpovědnosti za škodu způsobenou porušením pravidel při zadávání veřejných zakázek. Nabízí se zde tedy možnost uplatnění prejudiciálního řízení podle čl. 234 Smlouvy ES.

Abstract:

The first part of the paper deals with the EC Law related to public procurement. The new Public Procurement Directives significantly simplify and clearly structure the current legal regulation of public procurement which has proved to be quite complicated and unclear. The Directives aim at modernization, simplification and flexibility; where modernization is based upon taking account of new technologies and changes in the economic environment, simplification concerns the rules that sometimes tended to be too detailed and complex, and flexibility is supposed to assure better response to criticism of those processes that were too rigid and that did not meet the needs of the contracting authorities. Together with this revision of the legal regulation new institutes such as competitive dialogue as a new type of procedure, new provisions connected with framework agreements, electronisation of processes and communication, including introduction of electronic auction and dynamic purchasing systems have been introduced. Further, new rules on electronic specifications have been laid down. Nevertheless, some rules have become more restrictive, e.g. those related to obligation to state relative value given to every criterion that determines the most economically advantegous tender. It newly defines subjects enjoying exclusive rights on which Utilities Directive is applied. It also introduces an exception for subjects operating in competitive environment the European Commission can set down that a particular relevant activity be directly exposed to competition on market with unrestricted access. Exception to the scope of effect of Utilities Directive has been newly applied to affiliated undertaking and joint venture. In the domain of secondary law regulating public procurement it proved necessary to introduce Directives that would ensure that the rules contained in the Classic Sector Directive be enforceable. This function is fulfilled by the so-called Review Procedure Directives. The Directives oblige the states to develop a system of corrective measures for service suppliers and providers in case the rules contained in Classic Sector Directive are violated. These Directives distinguish between state and EC levels of corrective mechanisms. The powers of the Commission related to enforcement of rules in the domain of public procurement are in fact the same as powers in any other domain of the EC Law. Principally, they cover the possibility to initiate proceedings under Art. 226 EC Treaty against a member state, the possibility to make use of interim measures under Art. 244 EC Treaty and the possibility to apply corrective mechanism under Review Procedure Directives. Public contracts award negotiations that are in conflict with the given procedures are thus considered a failure of the member state for which that particular member state shall be held liable. Powers of the Commission are neither sufficient nor very effective. This fact is given on one hand by the legal regulation, on the other by the practice of the Commission, especially with respect to the ever increasing number of cases of violation of the EC Law in this domain to which the Commission is being unable to respond sufficiently and in due time. The European Cour of Justice in its case-law clarifies ambiguous concepts of the Directives that regulate the domain of public procurement and thus provides a guideline for national courts. By conferring direct effect upon provisions of the Directives where relevant and by inviting national courts to play a prominent role in future public procurement litigation, the Court has hinted towards its preference for a decentralized enforcement of the Directives. Adjudication of the European Court of Justice has also played a significant role at the determination of key concepts such as the contracting authority or contract award criteria. At the determination of relation between a subject and a state the European Court of Justice has abandone

Abstract:

d practising the formal test and instead, at the determination of contracting authorities, it has introduced the functionality and dependency test. Further, it has adopted a stand that dualism and dual capacity of contracting authorities are irrelevant to the applicability of public procurement Directives. It has also come to the conclusion that profit monitoring and competitive environment are factors that require exclusion from the applicability of public procurement rules. Finally, the Court has accepted, in principle, the complementarity of relevant policies of the European integration process, such as social policy and the protection of the environment, by conferring discretion on contracting authorities to award public procurement by reference to employee protection as well as socio-economic and environmental considerations. Environmental protection issues and social aspects are the subject of two communiqués issued by the Commission. The Commission, as opposed to the European Court of Justice, takes a restrictive position. Therefore, there exist different standpoints towards the integration of social and environmental aspects on the part of the European Court of Justice, the Commission and the compromise result laid down in the new Directives. The new Directives expressly allow the integration of social and environmental aspects in the contractual terms, provided that they are related to the matter of a contract. It is therefore possible to observe a certain disunion in the attitudes towards the application of social and environmental considerations in this domain and it may be interesting to follow further development of these issues. The second part deals with some institutes of the new legal regulation of public procurements performed under Act. No. 137/2006 Sb., on Public Procurement. The purpose of the new Act on Public Procurement is complex regulation of public contract awarding in the Czech Republic, in particular in response to new EC Law in this domain. As stated above, the Directives come forward with a new approach to regulation of some of the institutes, especially as to the obligation of their implementation. States are given the possibility to choose whether they allow the contracting authorities to make use of central purchuasing bodies, dynamic purchasing systems or electronic auctions. The regulation of these institutes in the Directives is therefore facultative. Nevertheless, the Czech law-givers have implemented all these institutes into the new Act. Attention is payed to the selected main institutes, overall simplification and clearer arrangement of the Act, clarification of some concepts, more detailed specification of individual contract award procedures, their simplification; to balancing transparency with proportionality; further, subjects providing postal services will be placed among sector contracting authorities; it also covers the introduction of contract awarding through common purchasing bodies; the current contract award procedure will be extended for a competitive dialogue; the possibility to make use of framework contracts will be extended for other contracting authorities (so far only sector contractors were covered); the principle of electronization of the contract award process is focused on too. One of the new significant elements in the electronization of public contract awarding are electronic auctions interactive procedure in which, after the first complete evaluation, offers can be, within some given period of time or within the framework of given number of auction phases, further improved through an electronic device. Another significant element is represented by dynamic purchasing systems fully electronic devices for common purchases, the procedure being limited in time and open to all procurers who meet the criteria for qualification and submit the first offer in accordance with all the necessary documentation. In the domain of corrective mechanisms the paper focuses on the institutes of Review Procedure Directives that have not been covered by the Act. The new law does not treat the community level, in which the Commission maintains the position of a general supervisor and sanctions any breach of public contracts rules, in any way. It these rules are broken, it is possible to file a complaint with the Commission which then initiates corrective measures. The Act also does not regulate the attestation system and it does not cover the issue of liability for damages upon breach of contract award rules. Prejudicial proceedings under Art. 234 EC Treaty may be applied in such case.

Keywords

Limitní částky, Vyloučené zakázky, Vyhrazené zakázky, Zadání zakázky, Kritéria pro zadání veřejné zakázky, Pravidla pro uveřejňování a transparentnost, Pravidla pro sdělování, Technické specifikace, Variantní nabídka, Podmínky pro provádění zakázek, Vymezení kritérií pro kvalitativní výběr, Osobní situace zájemce nebo uchazeče, Vhodnost pro výkon odborné činnosti, Ekonomické a finanční předpoklady, Technická a/nebo odborná způsobilost, Normy pro zajišťování jakosti, Normy řízení z hlediska ochrany životního prostředí, Úřední seznamy schválených hospodářských subjektů a certifikace orgány, zřízenými nebo založenými podle veřejného nebo soukromého práva

Language used: Czech

Date on which the thesis was submitted / produced: 5. 6. 2006

Thesis defence

• Date of defence: 16. 1. 2007
• Supervisor: prof. JUDr. Vladimír Týč, CSc.

Masaryk University

Faculty of Law

Doctoral programme / field:
Theoretical Legal Sciences / EC Law